案件札記——3Q終審
四惠橋西南角的一間開了暖氣而燥熱的屋子里塞滿了人。不過，一眼可知，第一排位子的正中間空了個位子。會議已近熱烈，但顯然等待著某個重要人物的到來。會議室的門毫無預(yù)兆地打開了，一個平頭的男生軒昂地走了進來。我不禁心想，互聯(lián)網(wǎng)公司的文化倒也不錯，法務(wù)助手在老總都在的場合也都如此不拘小節(jié)。
隨后的幾秒鐘，一定沒有人注意到我臉上掠過的一絲尷尬。那個平頭的“男生”，徑直走向了中間的空位，坐了下來。聽了幾秒，開始了他不容置疑的講演。我知道，那個“男生”，才是會議的主角，周鴻祎。
因為那一絲沒有人覺察的尷尬，才讓我對那次與奇虎公司會議記憶良久。翻看那一次的會議筆記，顯示信息量巨大，同時決策重要。正是那天的選擇決定了一個中國互聯(lián)網(wǎng)標志性案件的開始。這個案件也成為我律師生涯中或許最為戲劇化的案件之一。
2014年10月16日，那次會議三年后，最高人民法院公開宣判，終審駁回奇虎360公司針對騰訊濫用市場支配地位的指控。奇虎并沒有等到那個期待已久的勝訴判決。
吳曉波寫過《大敗局》，從失敗中可看到的教訓(xùn)遠比研究成功來得醒目與深刻。作為這個案件的一審代理人及二審參與者，我僅從我的視角，分享下案件，聊做談資與回憶。
1. 奇虎為什么會輸?
奇虎選擇了一流的律所、聘請了頂級的反壟斷法專家，還重金聘請了國際經(jīng)濟學(xué)機構(gòu)。這個腔調(diào)和檔次在國內(nèi)的訴訟中已然是黃金戰(zhàn)隊。更重要的事，騰訊二選一事件的惡劣性質(zhì)毋庸置疑。不僅工信部曾經(jīng)下明文譴責(zé)，民間也是罵聲一片，近乎達到不殺不足以平民憤的程度。一審證據(jù)中，我們特地準備了組證據(jù)，搜集各地的電臺、廣播在事件當晚針對騰訊的“罵娘”，嬉笑怒罵，暢快淋漓，至今聽起來仍然過癮。然而，就是革命形勢這么大好的情況下，奇虎一審、二審卻怎么就是贏不下這個案子呢?
答案既簡單又復(fù)雜。第一，遇到了神級對手;第二，遇到了兩個世界級難題;第三，代理人策略局限。
1.1騰訊以一種認真、死磕、膀大腰圓、財大氣粗的方式應(yīng)訴，加上很高規(guī)格的奇幻裝備，確實戰(zhàn)斗力一流
認真、死磕。一審中，奇虎提交了四次證據(jù)大約3500多頁。騰訊也不含糊，證據(jù)材料也有3000多頁。對每個問題也近乎錙銖必較，寸土必爭，爭得幾乎有些矯情和癡嗔。騰訊就奇虎專家證人是個局長還是副局長就在三次開庭中累計死磕了1個多小時。雖然其間也有些烏龍，但騰訊這種全方位的肉搏戰(zhàn)，可以確保氣勢和心理不輸。值得注意的是，騰訊可沒有請外部律師，全部是內(nèi)部in-house完成一審(傳說中，這個團隊和微信團隊同列為騰訊2012年的優(yōu)秀團隊，年底拿了40多個月的獎金，加深了仇恨)。
財大。除了發(fā)獎金，聘請經(jīng)濟學(xué)家的費用也必不菲。本案涉及主要的是“雙邊市場的問題”。為了闡述清楚，團隊瘋狂惡補了多篇經(jīng)濟學(xué)論文，正沾沾自喜，自以為意的時候，忽然聽到騰訊所找的經(jīng)濟學(xué)家是芝加哥大學(xué)的David Evans，禁不住倒吸了幾口涼氣。這就像剛學(xué)會了太極拳，卻要聽到要和張三豐過招的感覺，找抽啊。剛剛讀懂的論文一多半是Evans寫的，他正是這個領(lǐng)域的開山鼻祖。那么，聘請David Evans需要多少錢呢?不得而知。但高通向發(fā)改委提交的經(jīng)濟學(xué)報告就是David Evans、張昕竹和另一位專家完成的?？梢运岩凰迅咄ɑ硕嗌巽y兩，牛逼閃閃的名字背后一定是金光燦燦。
氣粗。其實互聯(lián)網(wǎng)時代，雙方又都是不省油的公司。臺前幕后，吵吵嚷嚷的公關(guān)戰(zhàn)難免。奇虎的方式是準備了不少案件相關(guān)的搞笑段子發(fā)在微博。至多，有幾篇文章發(fā)在當?shù)貓蠹?。騰訊的腔調(diào)高得太多。一審?fù)徑Y(jié)束后3天，馬化騰和連線雜志主編凱文·凱利(就是寫《失控》的那么那位)，談笑風(fēng)生，暢談反壟斷與人生~~雖然Pony的觀點和庭審觀點差不多，可這逼格，真得是高攀不上啊。
裝備奇幻。騰訊的奇幻裝備也戰(zhàn)斗力驚人。第一，我們和某經(jīng)濟學(xué)家簽訂了專家證人合同，專家已經(jīng)帶領(lǐng)團隊工作了幾個月，可是開庭2個月前。該經(jīng)濟學(xué)家突然肚子痛(是的，奇幻的肚子痛)，尋死覓活就不愿意替奇虎作證了，逼得我們不得不臨時聘請國外機構(gòu)救急。第二，奇虎和某數(shù)據(jù)調(diào)查公司已經(jīng)商定，其會在我們提取的數(shù)據(jù)上蓋章以作為證據(jù)提交?？墒?，公司告訴我們，公章找不到了(是的，奇幻的公章找不到了)。不久，我們看到了那個紅色章印在騰訊的證據(jù)中熠熠生輝。第三，。。。。。
1.2 時代局限，反壟斷經(jīng)濟學(xué)的進展落后于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，沒有經(jīng)濟學(xué)的工具可用于互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的界定，導(dǎo)致兩審法院認定相關(guān)市場的反復(fù)
實際上，優(yōu)秀的對手只能激發(fā)更為強大的斗志。兩審的敗訴不是因為騰訊太狡猾，而是沒有彈藥。反壟斷法所依賴的經(jīng)濟學(xué)竟然沒有可行的論證方式適應(yīng)性地應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)這一新興領(lǐng)域，導(dǎo)致法院決定絕對難以捉摸。
眾所周知，論證濫用市場支配地位有三部曲，相關(guān)市場的界定、支配地位的認定，以及濫用行為。第一個難點在于如何論證騰訊具有市場支配地位。而證明騰訊具有壟斷地位又落腳于于相關(guān)市場的界定。
反壟斷法發(fā)展了100多年，尤其是近30年，對于相關(guān)市場的界定，已經(jīng)發(fā)展出了一套成熟的方式。主要利用經(jīng)濟學(xué)的方法，考察交叉需求彈性，采取假定壟斷者測試等等，通過一系列的計算、比較確定相關(guān)市場成立與否。
然而，這些成熟的方式本案竟然沒法適用。經(jīng)濟學(xué)最最基礎(chǔ)的是什么?價格。翻開任何一本經(jīng)濟學(xué)書，最基本的定理就是價格定律。所有的反壟斷法經(jīng)濟學(xué)工具，如需求彈性，壟斷者測試的前提就是依據(jù)市場既往的價格信息，建立模型，進行推論。可是，即時通訊，乃至互聯(lián)網(wǎng)的絕大多數(shù)服務(wù)面向客戶端是免費的。所有的成熟的方法就根本不能直接適用。實際上，本案涉及相關(guān)市場，即經(jīng)營者降低一邊市場價格，甚至使一邊市場免費，吸引用戶，從另一邊市場收費取得收入。騰訊將即時通訊設(shè)為免費，從廣告端或者其他方式獲取收入。 經(jīng)濟學(xué)在近十年初步研究了雙邊市場的性質(zhì)，這個問題逐漸成為顯學(xué)。甚至，2014年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主讓·梯若爾也曾經(jīng)發(fā)表篇文章說明可以在雙邊市場的一邊將另一邊作為外部效應(yīng)內(nèi)部化。但是，就目前的經(jīng)濟學(xué)發(fā)展而言，沒有可用的經(jīng)濟學(xué)方法和工具可以確定雙邊市場該如何界定相關(guān)市場。換言之，沒有現(xiàn)成的經(jīng)濟學(xué)工具可以界定即時通訊市場是否可以構(gòu)成獨立的相關(guān)市場以及相關(guān)市場內(nèi)支配地位的認定。
作為學(xué)術(shù)研究可以沒有答案，可作為案件，我們絕不可能把這樣的答案丟給法官。因為沒法算就落入了舉證責(zé)任解決的問題。原告必然敗訴。沒有工具怎么辦?在既有的資源和框架之類，我們與經(jīng)濟學(xué)家設(shè)計了多種方案以應(yīng)對本案殘酷的現(xiàn)實。
第一，否認即時通訊是雙邊市場。我們主張，即時通訊就是一個單邊普通市場。傳統(tǒng)領(lǐng)域用戶支付錢，而即時通訊用戶支付的是看廣告的時間而已。在此基礎(chǔ)上考慮，騰訊以獨特收購了用戶的看廣告時間。這樣方式的好處是簡單明了，只要將“錢”換算成“時間”就可以恢復(fù)經(jīng)濟學(xué)的計算神功。剩下的就好辦了。
第二，我們強調(diào)原告不應(yīng)承擔界定相關(guān)市場的舉證責(zé)任，法官應(yīng)先釋明相關(guān)市場為何，原告再行舉證被告在該市場內(nèi)是否有支配地位。沒有任何法律或者司法解釋規(guī)定“相關(guān)市場”是原告的舉證責(zé)任。“市場支配地位”是事實問題，原告應(yīng)當承擔舉證責(zé)任，但“相關(guān)市場”只是一個法律假設(shè)與推定，故不應(yīng)該原告舉證，而應(yīng)由法庭釋明。
第三，我們主張，對于反競爭明顯的行為，不需要界定相關(guān)市場。 美國確實有案件不需要正式完整界定相關(guān)市場(FTC v. Indiana Fed‘n of Dentists, 476 U.S. 447,460-61)。 美國2010年《橫向并購指南》也淡化了相關(guān)市場的認定，而著重在反競爭效果的分析上。由此我們認為，對于騰訊這種十惡不赦的行為，根本不需要界定相關(guān)市場，直接認定濫用行為就夠了。
一審法院，完全無視我們的三種方案，直接認定相關(guān)市場無法成立。二審中，最高院法院部分認可了第三種方案，認為相關(guān)市場只是工具，而非目的，并最終認定通過一系列的認知確定了相關(guān)市場的成立。雖然這個議題的解決上獲得了勝利，但毫無疑問是慘勝，耗費了大量的訴訟資源和精力，也導(dǎo)致其他問題的難于解決。
1.3 奇虎過于先烈，以肉身探尋互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域認定市場支配地位和濫用行為捉摸不定的標準
《反壟斷法》傳統(tǒng)認定市場支配地位的方法主要是考察是否能超越競爭性水平定價以及市場進入是否容易兩個角度。
而互聯(lián)網(wǎng)的特點在于對用戶的免費，以及制作軟件低廉成本。因此，如果僅從定義看，沒有任何一個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有市場支配地位。
實際上，只有考察雙邊市場的性質(zhì)，從企業(yè)整體收支、盈利的角度考察，才能涉及到支配地位的根本。本案中，騰訊的支配地位主要體現(xiàn)在兩點：1. 用戶側(cè)巨大的粘性。騰訊的支配地位體現(xiàn)在很強的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及平臺效應(yīng)所帶來的用戶粘性。騰訊可以利用QQ用戶強大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)從一個經(jīng)營模式轉(zhuǎn)換為另一個經(jīng)營模式。例如，微信的發(fā)展有重要一部分的因素即QQ的無縫對接。2. 盈利側(cè)，攜巨大用戶數(shù)的強大變現(xiàn)能力，如在廣告市場、網(wǎng)絡(luò)游戲市場的變現(xiàn)能力。其他經(jīng)營者進入了即時通訊市場，沒有辦法迅速盈利，實際上并不能說構(gòu)成了有效進入。就好比說，你賣蘋果，雖然延街送了許多蘋果，但不代表真正能建立起銷售蘋果的網(wǎng)絡(luò)，真正盈利。
但這兩種能力如之前所述都不是傳統(tǒng)認知具有支配地位的方式所涵蓋，也缺乏具體的計算方法，可以感知卻無法言明。我們也真得只能知其不可為而為之了。
1.4 策略的局限
打鐵還需自身硬。作為代理人，也有值得檢討和反思的地方。
第一， 對困難估計不足。雖然想到了案件會證明困難，但從未想到整個經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域會發(fā)生結(jié)構(gòu)性的斷檔，沒有工具可用。當我們再次面對另一個反壟斷案件，華為訴InterDigital案件時，我們充分注意了案件的理論困難，提起布局，避免再遇到無法解開的難題。
第二， 沒有大膽去創(chuàng)新，沒有勇敢打破一個舊世界。在做這個案件時，我們總渴望在一個安全的邊際范圍內(nèi)拿捏好此案，總渴望從國外的案例中尋找可以支撐的元素。尤其，我們想充分地借鑒01年美國訴微軟案件，將其案件思路整體移植，并期待相同的結(jié)果。然而，我們當時沒有充分意識到，微軟操作系統(tǒng)有雙邊市場因素，但其主要的市場交易行為仍可以在傳統(tǒng)框架下解決。而本案中，奇虎必須在理論上做重大的創(chuàng)新和突破才有可能取得勝訴。不敞開進攻，想打漂亮的防守反擊是難以取得勝算。
第三， 沒有充分利用好法院第三方的調(diào)查程序。實際上，我們一直想向法院申請，由法院委托第三方進行問卷調(diào)查或者經(jīng)濟學(xué)分析。此舉至少讓法院了解原告的難處，進而合理分配舉證責(zé)任。但是，因為對形勢判斷的過于謹慎以及對法院客觀中立性的不正確的懷疑，最終沒有申請，至為遺憾，至為遺憾。
當然克服了前述缺陷，恐怕本案也難言勝訴。但確實，前述遺憾實在如鯁在喉。
2. 選擇、不敗與成就
案件敗了，遺憾而不意外。我想，或許就是奇虎求仁得仁的方式了，案件緣起、展開和結(jié)局都充分符合了360(250加110)的氣質(zhì)和風(fēng)格。 其實專業(yè)人士明白，如果奇虎選擇“反不正當競爭”而不是“反壟斷“提起這個訴訟，案件幾乎可以100%勝訴。甚至廣東高院的一審判決，在毫不必須的情況下也把騰訊行為的不法性嚴肅申斥了一番。
反不正當競爭是個安全的選擇，是一個為了獲勝而獲勝的選擇，但，這不是個互聯(lián)網(wǎng)公司的選擇，不是互聯(lián)網(wǎng)精神的選擇?；钪蜑榱烁淖兪澜?，為了社會的微小但確實的可能的改變而勇敢嘗試，這才是選擇。
選擇有錯么?
我們看到，正義女神雖然又白貨了一把，但反壟斷這把達摩克里斯小刀的威懾力已經(jīng)不言而喻。騰訊收起了“抄襲——搭售——限制“的三板斧，以投資人身份含情脈脈地關(guān)注起創(chuàng)業(yè)者的屌絲生活。
我們看到，高品質(zhì)的司法造就了中國互聯(lián)網(wǎng)的繁榮，互聯(lián)網(wǎng)的繁榮又促進了司法的進步，兩者相伴相生，良性循環(huán)。
我們看到，互聯(lián)網(wǎng)大、小佬們的爭斗已經(jīng)越來越文明，“用戶至上“已經(jīng)奉為圭臬，不大可能再是做一個“艱難決定”的借口。
我們看到了3Q案所引發(fā)的反壟斷學(xué)術(shù)文章的鋪天蓋地，看到了互聯(lián)網(wǎng)投資生態(tài)的天翻地覆，看到了互聯(lián)網(wǎng)所代表的自由與熱情的深入人心。
弗朗西斯培根(我最愛引用的名人)說過，人，不是因為不敗，而是因為選擇，而成就其偉大。
3. 尾聲
記憶有些模糊，但依稀記得三年前的會議是在一番溫暖而動情的演講中結(jié)束的：
“騰訊是個偉大的公司，多少中國人因為QQ而接觸了互聯(lián)網(wǎng)。騰訊開啟了一個時代，他為中國人打開了一扇通向互聯(lián)網(wǎng)的窗。我們感謝騰訊。但，不能因為騰訊的偉大，而扼殺下一個偉大的公司。 同樣，下一個偉大公司也沒有理由扼殺下下一個的偉大公司。生生不息，這就是互聯(lián)網(wǎng)，這就是我們的選擇。”
是為記。
